파견업 허가도 받지 않은 무허가 용역업체 등으로부터 인력을 파견받아, 직접 지휘감독하면서 사용하면서 형식만 도급형태로 위장하여 사용하더라도 그 실질에 있어서 근로자 파견형태에 해당한다면 (이는 불법파견이 되는 것이고), 그 근로자가 근무중 산재를 당하였다면 사용사업주(형식상 도급인)가 그 파견근로자에 대한 안전배려의무를 부담한다는 묵시적인 합의가 있었다고 봐야하므로 사용사업주가 산재에 대해 책임져야 한다고 판시하고 있다.

현행 파견법에서는 도급형태로 위장한 불법파견시 즉시 직접고용의무가 부과되고, 직접고용 미이행시는 1억원 이하의 과태료에 처할 수 있다.

이는 근로자파견관계에서 파견사업주는 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 사용사업주와 근로자파견계약을 체결하여 근로자를 파견하고, 이에 따라 파견근로자는 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 되므로, 파견근로자가 파견근로 중에 직면하는 생명, 신체, 건강에 대한 위험은 대부분 사용사업주가 지배․관리하는 영역에서 발생한다.

근로자파견에서의 근로 및 지휘․명령 관계의 성격과 내용 등을 종합하면, 파견사업주가 고용한 근로자를 자신의 작업장에 파견받아 지휘․명령하며 자신을위한 계속적 근로에 종사하게 하는 사용사업주는 파견근로와 관련하여 그 자신도 직접파견근로자를 위한 보호의무 또는 안전배려의무를 부담함을 용인하고, 파견사업주는 이를 전제로 사용사업주와 근로자파견계약을 체결하며, 파견근로자 역시 사용사업주가 위와 같은 보호의무 또는 안전배려의무를 부담함을 전제로 사용사업주에게 근로를 제공한다고 봄이 타당하다.

그러므로 근로자파견관계에서 사용사업주와 파견근로자 사이에는 특별한 사정이 없는 한 파견근로와 관련하여 사용사업주가 파견근로자에 대한 보호의무 또는 안전배려의무를 부담한다는 점에 관한 묵시적인 의사의 합치가 있다고 할것이고,

따라서 사용사업주의 보호의무 또는 안전배려의무 위반으로 손해를 입은 파견근로자는 사용사업주와 직접 고용 또는 근로계약을 체결하지 아니한 경우에도 위와 같은 묵시적 약정에 근거하여 사용사업주에 대하여 보호의무 또는 안전배려의무의 위반을 원인으로 하는 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다.

그러므로 무허가 용역업체 등으로부터 불법적인 파견근로자를 공급받아 사용하는 일이 없도록 하여야 한다, 부득불 사내하도급 인력을 활용해야 한다면, 사내하도급 전문 노무사의 도움을 받아 합법적인 사내하도급 활용이 되도록 하기 바란다.